Prof Koos Malan, verbonde aan die Departement van Publiekreg aan die Universiteit van Pretoria, het op 26 Februarie by Café Riche gepraat oor die tema Slaggate in ons grondwet: Opvul of ompad?
Ons is sedert die aanvaarding van die 1994-interim grondwet vergas op die beeld van die grondwet as ’n snelweg waarop ons reis na ’n wonderlike wêreld. Die grondwet is gesien as die oplossing vir al ons probleme. Aangesien individuele regte verskans is in hoofstuk 2, is dit nie nodig geag om te kyk na minderheidsregte nie. Ten spyte van die unitêre regering is geglo dat ons ’n goeie stelsel van individuele regte het wat deur die remme en teëwigte van die hoofstuk 9-instellings (die Kommissie vir Menseregte, PANSAT, die Kommissie vir Menseregte, ens) afgedwing sou word.
Die vraag kan gevra word wat die oorsprong was van hierdie vaste geloof in die grondwet, wat steeds tot ’n beduidende mate voortduur. Daar is naamlik geglo dat veral hoofstuk 2 van die grondwet se bepalings so duidelik geformuleer is, dat alle redelike mense dieselfde interpretasies daaraan sou heg. Hierdie posisie is gebaseer op die politiek-filosofiese vertrekpunt dat alle redelike mense dieselfde dink en dat hulle gemeenskappe en kulturele erfenis dus nie ’n rol speel by die interpretasie van die grondwet nie.
Wat het intussen ná die aanvaarding van die grondwet gebeur?
Die gelykheidsklousule kan as die belangrikste klousule in die Handves van Regte beskou word. Dit is die belangrikste van die individuele regte, veral gegewe die Suid-Afrikaanse geskiedenis voor 1994. Alhoewel gelykheid voor die reg en ’n verbod op onbillike diskriminasie in die grondwet neergelê is, het die parlement sedert 1997 68 stukke wetgewing aanvaar wat vir verteenwoordigendheid (representativity) voorsiening maak. Verteenwoordigendheid het die belangrikste middel vir die deurvoer van transformasie geword. Dit kom daarop neer dat die bevolkingsamestelling in alle georganiseerde sfere in Suid-Afrika weerspieël moet word. Volgens Andre Louw van die Universiteit van Stellenbosch het verteenwoordigendheid gelykstaande aan gelykheid geword. Dit beteken dat flagrante diskriminasie teen minderhede ingebou word. Swart beheer word oral in die gemeenskap gevestig. Gelykheid word anders gelees deur die swart gemeenskap, in die lig van hulle historiese agtergrond.
FW de Klerk het in onlangse uitsprake oor die grondwet verwys na sy kommer oor die toepassing van sekere aspekte, aangesien dit nie is wat “oorspronklik bedoel is nie.” Dit dui daarop dat mense se lesing van die grondwet nie dieselfde is nie.
Wanneer daar gekyk word na taalregte, bepaal artikel 6 van die grondwet wel dat daar 11 amptelike tale is en dat dit die regering se taak is om die gebruik en status van al die inheemse tale te verseker. In die praktyk is daar egter eentaligheid, want die gebruik van Engels vir nasionale wetgewing en die effek van verteenwoordigendheid het die ander tale op die agtergrond geskuif.
Die bepalings van die grondwet is gevolglik nie noodwendig bepalend vir die praktyk nie.
Dieselfde geld vir die onderwys, waar daar goeie bepalings is, maar waar onderwys in die praktyk tans erger daar uitsien as onder apartheid, aldus Mamphela Ramphele.
Die remme en teëwigte werk nie, want:
- Wanneer mens hof toe wil gaan, moet jy oor aansienlike fondse beskik,
- Dit gebeur dikwels dat iemand wat ’n goeie saak het, tog in die hof verloor,
- Die aanname dat alle redelike mense dieselfde dink, is verkeerd,
- Die howe is nie onafhanklik nie, want die regters kom – soos in ander lande – uit dieselfde dampkring as die regerende elite. Die vooruitsig van destyds dat die regsbank as ’n soort opposisie vir die regering sou dien, is verkeerd bewys. Daar is nie realisties gekyk na die onvermydelike beperkings van die regsbank nie.
Die instellings wat volgens die grondwet na minderheidsregte moet omsien, is ook volledig deur regeringsondersteuners beset. Daar het dus destyds met die onderhandelinge en aanvaarding van die grondwet ’n totale magsoordrag plaasgevind: op wetgewende, uitvoerende en interpreteerbare vlakke. Die grondwet laat minderheidsgroepe magteloos. Binne ’n nuwe grondwetlike orde behoort die wetgewende en uitvoerende mag verdeel te word.
Persone soos Max du Preez meen dat Afrikaners met die huidige orde moet vrede maak. Ons hoef dit egter nie te aanvaar en te dink dat ons niks aan die bestaande bedeling kan verander nie. Ons leef in ’n onstabiele omgewing met staatsretirering op verskeie gebiede. Calvyn het destyds al gesê dat as die Franse koning ’n valse leer aanhang, mindere ampsbekleders die reg het om hom teë te gaan. As die staat en regstelsel retireer, is jou verstekposisie chaos. Alternatiewe ordes kom egter tot stand. Buurtwagte is ’n voorbeeld hiervan.
Die geykte posisie is dat grondwette onderhandel word. Grondwette word egter nie geskryf nie, maar gemaak. Nuwe praktyke word normatief.
Die vraag kan gevra word of Afrikaners chaos/emigrasie na Australië/die huidige dwinglandy gaan kies.
Tydens die debat word gevra of daar nie minder na die formalistiese beginsels gekyk moet word en meer na waardes nie. Daar moet ook meer op die skeiding van magte as op die ontkenning van regte gefokus word. Prof Malan antwoord dat regte onvoorspelbaar is, wyd geformuleer word en gegrond is op die aanname dat die staat moet presteer op ekonomiese gebied en sekere voordele moet lewer. Dit vestig egter ’n kultuur van afhanklikheid. Die individu se verantwoordelikheid word na die staat verskuif. As die regering dan die gemeenskap faal, is daar niks om op terug te val nie. Die oplossing hiervoor is die integriteit van die gemeenskap (ons verwag van persone in ons gemeenskap om teenoor mekaar te presteer). Die voordeel van ’n falende staat is dat daar steeds oorblyfsels bestaan van gemeenskapsolidariteit soos by die Afrikaners.
Daar word soms gesê dat groepregte nie nodig is nie, omdat gemeenskappe soos die Afrikaners nie gedefinieer kan word nie. Individuele regte is genoegsaam. Mens hoef egter nie ’n gemeenskap te definieer nie. Sekere instellings kan vir sekere gemeenskappe geoormerk word. Diegene wat die fasiliteit gebruik, definieer die instelling.
Advokaat Ben Pieters meen dat ons steeds die oorblyfsels van ’n goeie regstelsel het. Mens het egter nie die krag of geld om hulle regte in die howe te laat afdwing nie. Die liberale het destyds mense soos Arthur Chaskalson gehad, maar daar is nou niemandwat sake meer namens die minderheidsgroepe hof toe neem nie. Verder meen hy dat daar aanknopingspunte vir groepsregte in die grondwet is, veral ten opsigte van artikel 235.
Prof Malan meen dat Afriforum en Solidariteit baie doen om suksesvol van die howe gebruik te maak vir die afdwinging van individuele regte. Wanneer mens egter vra vir sistemiese remedies (soos teen regstellende aksie) is jou kanse skraal om suksesvol te wees.
Die howe is afhanklik van die uitvoerende gesag om hul uitsprake uit te voer. Hulle uitsprake word egter in baie gevalle nie nagekom nie. Die howe is verder afhanklik van die uitvoerende gesag om hulle status te behou en dus wil hulle die regering nie te sterk kritiseer nie...
Chris Yelland wys daarop dat konstitusionele bepalings nie absoluut is nie, maar op ’n spesifieke situasie of konteks gebaseer is. Prof Malan meen dit is juis die probleem: dat die grondwet tot dusver as absoluut gesien is. Hy verwys in hierdie verband na uitsprake van die Grondwetlike Hof (bv die Ebrahim-saak) waar die uitsprake telkens op ’n ander situasie of konteks gebaseer was.
Abraham Viljoen meen dat die grondwetlike beginsels wat destyds opgestel is, en waaroor al die onderhandelaars, met hulle verskillende agtergronde, ooreengestem het, weer bekyk moet word as deel van ’n oplossing vir die interpretasie van die grondwet. Verder meen hy dat ons nie net met die ontkenning van minderhede se regte te doen het nie – die regte van die meerderheid word ook vertrap. Verset moet egter op ’n redelike basis plaasvind.
Wilma Theron wys op misverstande by haar werksplek wanneer daar oor politieke kwessies gepraat word. Die leemtes gaan groter word. Prof Malan bewys met voorbeelde oor sy eie destydse indiensopleiding dat deel van die probleem lê by die kollektiewe geheue van ervare mense wat verlore raak en nie met opkomende werkers gedeel word nie. Mense se foute by hul firmas word verder nie uitgewys nie, eerstens omdat die senior persoon nie die beoordelingskriteria verstaan nie, maar ook omdat die beginsel van ubuntu meebring dat mense nie gekritiseer word nie.
Lamé Ebersöhn meen dat ons te lank gewag het om kritiek te lewer en op te tree. Daarom het alternatiewe, informele stelsels reeds ontstaan. Hoe dwing mens dan die formele reëls in so ’n omgewing op? Prof Malan verwys na Orania met sy selfbeskikking in die kleine, waar daar weliswaar net 700 mense woon, maar waar die staatlike reg geen rol meer speel nie. Hierdie selfgenoegsame stelsel het ontstaan in weerwil van die grondwet en die huidige bestel. Daar is ook ander voorbeelde op die gebied van onderwys en veiligheid oral in die land.
Watter slaggate is u aan't opvul? Watter ompaaie word nou gebruik in u buurt?
